笔者最近办理了几个非法吸收公众存款案件，从此类案件来看，类型基本一致，涉案人员众多，涉案资金较大，法律责任较重。在此情形下，司法机关对于此类案件的侦查和审查并未引起足够的重视，很多案件只是基于社会影响较大、被害人众多等因素未进行严格审查就流入审判程序，造成了部分案件存在诸多的问题。
据本人办理的某案《立案决定书》体现，系对某公司涉嫌非法吸收公众存款立案调查。注意，是对单位涉嫌非法吸收公众存款立案调查，而非对我的当事人涉嫌非法吸收公众存款进行调查。《刑事诉讼法》第一百零九条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。也就是说，立案只能针对发现的犯罪事实或犯罪嫌疑人立案，而本案明显是对涉嫌单位犯罪的某公司进行立案，而非对犯罪事实立案。既如此，是没有权利对我的当事人涉嫌犯罪进行侦查的，本案程序的正当性和证据的合法性是值得商榷的。
以本人办理的某案为例，一审判决我的当事人非法吸收公众存款40余人3000余万元，但案卷材料中，案卷仅有被害人四人的陈述，且在该四人中，仅有一人陈述系我的当事人介绍来投资105万元。因此，一审判决认定非法吸收公众存款40余人3000余万元证据存在较大问题。
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2011 年1 月4 日起施行，法释〔2010〕18号）第一条 ……未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。而通过分析，我们认为有上述案件有30多人属于未向社会公开宣传，系在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，依法不应当认定为非法吸收公众存款。
但经过与法官的沟通，其个人认为特定对象仅包括被告人及其刑法意义上的近亲属，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，与之前的一审判决基本一致。这样的观点在司法实践中比比皆是，极大的侵害了被告人的合法权益。为此，我们专门制作了对于特定对象认定错误导致出现的无罪案件索引提供给法官参考。
案例目录：
1、江苏省高级人民法院刑事判决书(2016)苏刑再10号
张勇、周贤山非法吸收公众存款案刑事判决书 P2
该案检察院指控涉嫌非法吸收公众存款罪，一审、二审法院均认定张勇、周贤山构成非法吸收公众存款罪，再审认定无罪，理由为借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件。
2、湖南省攸县人民法院刑事判决书(2013)攸法刑再字第2号
邓伟平诈骗、合同诈骗刑事判决书 P7
该案一审、二审法院均认定张勇、周贤山构成诈骗罪、合同诈骗罪，再审认定合同诈骗罪，但是邓伟平以资金周转为名向谭某某等亲戚朋友以及本村村民借款476万元，因其并未实施向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请从而危害到国家金融管理秩序的行为，故其借款的行为不属于“向社会不特定对象吸收存款”，不构成非法吸收存款罪。
3、福建省莆田市秀屿区人民法院(2014)秀刑再初字第1号
林金杯非法吸收公众存款案刑事判决书 P24
该案历经数次一审、二审均认定林金杯构成诈骗罪，再审认定无罪，理由为林金杯向林世荣、黄鸿恩、陈琴英等10人借入款项，人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定，所借款项大部分为被告人林金杯主动提出，并非以散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。
4、上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦刑初字第1008号
上海某有限公司、吴丙非法吸收公众存款罪案一审刑事判决书
该案检察院指控涉嫌非法吸收公众存款罪，一审法院认定该案检察院指控涉嫌非法吸收公众存款罪，理由为：首先，从宣传手段上看，吴丙借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴丙系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；再次，吴丙在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴丙的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。
5、上海市第二中级人民法院(2015)沪二中刑终字第68号
吴微微非法吸收公众存款罪案刑事判决书 P38
该案一审判决微微珠宝公司和吴微微无罪，二审也驳回抗诉，维持原判。理由是吴微微的借款对象相对固定、封闭，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出借资金中有部分系亲友转借而来的情况，现有证据难以认定吴微微系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，且个别亲友转借的对象也是特定的，非社会公众。
案例指导意义：上述案例均系“自然人向特定对象吸取资金的”涉嫌犯罪案例，涉及金额有大有小，诉讼过程大多在前期被认定为非法吸收公众存款罪，但在二审、再审中吸存对象为特定对象不构成犯罪的观点清晰明确，均被判处了无罪。联系我们办理的本非法吸存案件，其所吸收资金绝大部分系亲朋戚友，绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象，不应当认定为犯罪。
在本人办理的某案中，侦查机关通过《鉴定聘请书》委托会计师事务所对某公司非法吸收公众存款资金数额、涉及人数及资金去向进行鉴定，该会计师事务所出具的是《司法检验意见书》，但到了《起诉书》所述该证据为会计审计报告，《刑事开庭笔录》则显示控方出示的证据为审计报告。因此，对于此份证据系鉴定意见还是审计报告，是存在不同的认识的。
在司法实践中，对于是否系鉴定意见还是审计报告，是极其重要的，甚至能够影响是否构成犯罪。如黄某诈骗案（2013）古刑初字第274号刑事判决书认定：“本院认为，控方指控被告人黄某诈骗的主要证据就是会计师事务所出具的专项审计报告，该审计报告不是司法会计鉴定，依法不能作为案件的鉴定结论，控方指控被告人黄某诈骗金额不能予以采信。”因此，控方明显在此调换了概念。
1、若为会计审计报告系属于违反刑事诉讼法的行为，且无法达到鉴定意见所起的作用。
首先，委托会计师事务所出具《审计报告》认定涉案金额属于违反刑事诉讼法的行为。涉案金额作为案件事实，是由侦查机关收集的财务会计资料反映，属于财务会计问题，应当由侦查机关指派或聘请专业人员进行司法会计鉴定，而非通过审计来反映涉案金额。根据《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。因此，刑事案件中为了查明案情，需要解决案件中的某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门性知识的人进行鉴定，而不是进行审计。侦查机关委托会计师事务所进行审计，出具《审计报告》来认定涉案金额，不符合刑事诉讼法的规定。
其次，《审计报告》不具有查明案件事实的目的。《审计报告》目的在于发现被审计单位的财务会计信息是否真实可靠，是否值得第三方信赖，是否有舞弊现象。简而言之，就是发现被审计单位的财务会计问题。注册会计师根据涉案主体的财务会计资料做出的报告所发现的问题，可能成为办案机关人员侦查案件的线索，此时由专业人员所做出的报告相当于是作为证人证言，来证实涉案单位或人员有相关的犯罪事实。至于涉案的单位或人员，究竟涉及何种犯罪事实，则应当依据涉案单位被扣押的财务会计资料，进一步委托司法会计鉴定，进而予以确定。
再次，《审计报告》的内容往往与涉案财务会计事实不具有关联性。如本案审计报告完全没有依据财务会计事实来进行认定，并不能真实反映案件涉案金额。如河北省邱县人民法院关于霍某等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书【(2019)冀0430刑初130号】说明：审计报告仅是现金流水统计，并未显示具体集资参与人名单，且无吸收存款的原始凭证和集资参与人的证言佐证上述事实，公诉机关所举证据未能形成完整证据链条，其结论不具有唯一性，故对公诉机关关于此部分犯罪事实的公诉意见不予采信。
复次，《审计报告》得出的审计意见难以满足刑事诉讼的要求。在刑事诉讼过程中，侦查机关委托相关人员对涉案金额审计，是为了查明涉案的数额，进而为涉案人员的定罪量刑提供依据。但是，《审计报告》通常只对部分财务会计资料进行审计，而且无法就涉案金额给出一份全面客观的审计意见，甚至出现从理论上认为涉案金额是多少的意见。如河北省临西县人民法院关于杨某非法吸收公众存款一审刑事判决书(2019)冀0535刑初01号：“对于邢台和源会计师事务所审计报告，经过审查，该报告得出的非法吸收存款数额的结论意见是根据公安机关提取的部分记账票据和存款凭证汇总而来，包含互助金账户之间转账、本息到期后自动转存、合作社、村委会、教会等组织资金、棉花经营户使用账户和被告人及亲属自存等情形，不能全面客观地反映被告人吸收存款的情况。对此不予采信。”
之所以出现如此情况，归根结底是由于注册会计师所出具的《审计报告》仍是按照一套针对财务报表审计的标准所造成的。这与认定刑事诉讼涉案金额的程序和标准已相距甚远。
最后，《审计报告》的定位是与鉴定文书不同的技术性证据，也就是说，《审计报告》发挥不了鉴定意见的作用。根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十七条，技术性证据包括了鉴定文书、报告以及财务会计资料。第二十九条规定司法会计技术性证据审查对象包括：（一）司法会计鉴定书、检验报告；（二）审计报告、查账报告等；（三）财务会计资料等证据材料。这就说明在进行司法会计技术性审查时，《审计报告》属于报告类技术性证据而不同于司法会计鉴定等鉴定文书。既然《审计报告》不能发挥鉴定意见的作用，那么也就在认定涉案金额的事实层面没有用武之地。
2、该鉴定意见不能客观反映非法吸收存款情况，无法准确认定各被告人非法吸收存款情况
该鉴定意见仅仅依据部分《出借咨询与服务协议》、《资金出借及收回方式协议》、《收款确认书》出具，也自言具有不准确性仅供参考，无法显示具体集资参与人名单，无吸收存款的原始凭证和集资参与人的证言佐证上述事实，不能客观反映非法吸收存款情况，无法准确认定各被告人非法吸收存款情况，其结论不具有唯一性，故不应当进行采信。
3、该鉴定意见程序重大违法不应采信
①会计师事务所不具备司法鉴定的资质和条件
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，方能从事司法鉴定业务。湖南天勤会计师事务所有限责任公司在《鉴定报告》里也未附有《司法鉴定许可证》。如果鉴定机构不具备司法鉴定的上述资质和条件的，根据《刑诉解释》第八十五条第（一）项鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的，鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。
②该鉴定意见的鉴定人员不具备司法鉴定的资质和条件
根据《司法鉴定管理决定》、《司法鉴定人登记管理办法》的相关规定，司法鉴定人员经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，方能从事司法鉴定业务。该鉴定意见中也无这两名鉴定人员的《司法鉴定人执业证》。如果鉴定人员不具备上述司法鉴定的资质和条件的。根据《刑诉解释》第八十五条第（二）项鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称的，此鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。
③该鉴定意见未采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法来进行认定
《司法鉴定程序通则》第二十三条规定：司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。本鉴定根本未采用以上规定的技术标准、技术规范和技术方法，不具有客观性和合法性。
④该鉴定意见所依托的送检材料、样本不充分、不完整，存在送检材料来源不明的情形
根据《司法鉴定程序通则》第十二条的规定，委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案所依据的鉴定材料是部分《出借咨询与服务协议》、《资金出借及收回方式协议》、《收款确认书》这些书面材料，未见被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解这些言辞证据（因为这些证据能对不少资金的合法来源作出合理解释）。因此，侦查机关向鉴定机构提供的鉴定材料不完整、不充分，导致其后所作出的结论不明确、不科学。此外，该鉴定意见的附件《已报案人合同明细表》来源不明，依据不明。据此，此鉴定意见属于绝对排除的范畴，不得作为定案的根据。
⑤鉴定机构未在规定的期限内完成且超范围鉴定
该委托鉴定的范围内没有要求对本案被告人吸存资金数额涉及人数进行鉴定，但该机构违规出具了我的当事人吸存资金数额涉及人数的意见。
⑥该意见未依法告知被告人，未加盖司法鉴定专用章
《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。但本案根本未依法告知我的当事人，侵犯了其补充鉴定或者重新鉴定的权利。
《司法鉴定程序通则》第三十八条规定：司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。但本鉴定书未加盖司法鉴定专用章。
⑦该意见不符合鉴定意见的形式要件
依据《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通〔2016〕112号），规范的形式为《司法鉴定意见书》，内部分为一、基本情况；二、基本案情；三、资料摘要；四、鉴定过程；五、分析说明；六、鉴定意见；七、附件。
本案公安机关出具的是“鉴定聘请书”，鉴定机构出具的文书标题是《司法检验意见书》，文书形式要件与司法机关所提要求不符。
以上就是在办理非法吸收公众存款罪案件中，很有可能存在的问题，这些问题的认识很有可能影响案件是否构成犯罪或者量刑，因此总结归纳出来探讨，以期能够相互提高办理此类案件的能力。
李毅律师，湖南瀛启律师事务所专职律师、湖南省民盟法援中心援助律师，湖南师范大学法学院毕业，2008年通过国家统一司法考试，拥有15年检察机关，纪委、监委工作经历，曾入选全国检察机关“侦查能手”人才库，获乌鲁木齐市检察机关公诉人论辩赛“最佳辩手”、湖南省第六届侦查监督业务竞赛获“优秀奖”、湖南省检察机关“职务犯罪预防业务能手”。在检察机关，纪委、监委任职期间，曾经手主办、协办过上百起职务犯罪、经济犯罪案件，转隶监察委后主办了当地监察委第一起移送检察机关的职务犯罪案件。从监察委辞职后，参与办理了玉屏县副县长向某涉嫌贪污受贿案、湘西州周某涉黑案、郴州黄某制造毒品一吨案等一系列重大案件。
主编：申 勇
编辑：杨 婕
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